Nuestro asesor jurídico Pablo Tromben nos aclara el tema:
Conforme avanzan las semanas, se empiezan a conocer más detalles del caso La Polar, se difunden la cantidad de afectados, el monto de las provisiones (el más del doble de lo inicialmente comunicado al mercado) y, siendo las 10:20 minutos del lunes 20 de junio de 2011, el precio de las acciones se transa en $380 una caída porcentual de un -66,43%.
En cuanto a las causas de este desastre, se señala, que el accidente problema de La Polar, se produjo básicamente por la falta de un accionista controlador, en palabras de Alejandro Ferreiero, ex Superintendente de Valores y seguros "Así como hablamos de que la concentración de la propiedad a veces trae problemas, porque puede eventualmente suponer un perjuicio para los minoritarios, la falta de controlador claro genera un ambiente donde los ejecutivos pueden percibir que operan con menos controles”.
Veremos que tal afirmación se relativiza si se tiene presente cuál es la experiencia en los mercados financieros más desarrollados y si se presta atención a un par de normas de nuestra ley de sociedades anónimas.
La teoría y el patrón imperante en Chile.
Según Armour, Hansman y Kraakman, en “The anatomy of Corporate Law”, a propósito de los patterns of corporate ownership, en Estados Unidos y el Reino Unido, hay un gran número de sociedades o corporaciones que transan sus acciones en bolsa, las que presentan un dispersed share ownership. Ningún accionistas individual o grupo de accionistas, son capaces de ejercer control sobre la compañía. Por el contrario en países pertenecientes a la tradición europea continental, las sociedades que transan sus acciones en bolsa tienen un accionista controlador, a través de un accionista individual o “una familia”, tal como en Italia; otra compañía o un grupo de compañías que actúan coordinadamente, como en Alemania; o por el Estado, como en el caso de Francia.
Reconocen que no hay acuerdo en cuanto a cuáles son las fuerzas que moldean los referidos patrones de propiedad, citando estudios que sostienen que son las estrategias de protección a accionistas no controladores, frente al oportunismo gerencial y de los controladores, las que tenderían a determinar un patrón diluido de propiedad accionaria. O la interrelación con el desarrollo industrial, en el caso de Japón y los países de tradición europea continental.
Según el Profesor de la Escuela de Administración de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Fernando Le Fort, la estructura óptima para una corporación que opera en un mercado de capitales competitivo consistiría en una gran cantidad de accionistas pequeños, propietarios de acciones comunes, que no tengan otro rol en la empresa y que deleguen su autoridad en un directorio y un grupo de ejecutivos.
Asimismo, sostiene que la menor protección a los inversionistas a través de leyes, regulaciones y mecanismos corporativos, se ve en la práctica compensada por un aumento en la concentración de la propiedad, lo que determinaría que los inversionistas busquen protegerse a sí mismos aumentando su poder de voto. Esta solución de gobierno corporativo no está exenta de problemas, ya que la existencia de un accionista controlador implica que los accionistas minoritarios así como otros inversionistas y stakeholders se encuentran más expuestos a ser expropiados.
En el escenario nacional, el patrón imperante es el del conglomerado o grupo, que controla directa o indirectamente a sociedades anónimas con cotización bursátil.
El Caso La Polar:
La Polar escapa de la regla general imperante en Chile, ya que se encuadra en el patrón de propiedad accionaria diluido, no existiendo ningún accionista que posea más del 10%.
¿Evitó la propiedad diluida el oportunismo gerencial en perjuicio de los accionistas y de los estamentos no accionarios?, la respuesta es claramente no. La pregunta que surge inmediatamente es por qué convendría que La Polar tuviera un controlador. La teoría –y ciertamente la práctica- indica que es más probable que los problemas – y los costos- de agencia, se presenten con más fuerza cuando existe un controlador.
¿Qué dice la ley de sociedades anónimas?
Si la administración de la sociedad anónima recae por expresa disposición legal en el directorio, y las funciones de los accionistas son más bien escasas y se ejercen en la junta de accionistas –que requiere de un serie de formalidades para su convocatoria y celebración-, la forma en que los controladores pueden fortalecer su posición y obtener un rol preponderante –en desmedro o no de minoritarios y terceros- es asegurar su representación en el directorio. A través de este pueden nombrar gerentes y ejecutivos principales.
La ley de sociedad anónima es clara: los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron. En otras palabras, los deberes fiduciarios de los directores son los mismos para y a favor de todos los accionistas, y correlativamente, su cumplimiento, puede ser exigido por todos ellos, en contra de aquellos.
La regla es clara y precisa, aunque quizás meramente programática. A mi juicio, permitiría prescindir de la discusión académica respecto a qué patrón de propiedad es más óptimo o eficiente para controlar el problema de agencia y maximizar el valor de la corporación. Sin importar la filiación de los directores, y si existe o no un controlador, estos deben ejercer sus funciones y sus derechos y deberes a favor de la compañía y su accionistas, considerados como un todo. Tienen la obligación de controlar y dirigir a la administración, ya que en la relación directores-gerentes, son los directores quienes ocupan el rol de principal. El gerente es un agente y, en caso de extracción de valor y de expropiación de minoritarios, son los directores los responsables.
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